Artigo do Jurista Kiyoshi Harada
A injurídica e absurda tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS gerou inúmeras teses filhotes que vêm impondo perdas bilionárias ao Tesouro Nacional.
Começou com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, sob o equivocado e incomprensível fundamento de que o ICMS não é mercadoria e que, portanto, não pode compor a base de cálculo das contribuições sociais.
O inventor dessa tese amalucada e a jurisprudência do STF que deu guarida a essa injurídica tese desconhecem a natureza jurídica de tributos indiretos vigente no Brasil.
Todas as despesas administrativas para a arrecadação de tributo indireto, dentre os quais os valores de tributos embutidos nos preços das mercadorias e serviços, integram a base de cálculo do tributo, inclusive a margem de lucro do comerciante que, igualmente, não se confunde com a mercadoria. O custo da mercadoria também compõe o preço final da mercadoria revendida.
Pergunta-se, porque então apenas o valor do ICMS deve ser excluído?
Porque é fácil de proceder a sua exclusão, ao passo que, a exclusão da margem de lucro seria bastante problemático para calcular o exato montante a ser excluído?
Segundo a Ministra Relatora da tese da exclusão, Cármen Lúcia, o valor do ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal que aparece bem visível em cada nota fiscal.
Este é o segundo grande equivoco. O valor destacado é exatamente aquele imposto que está fora da base de cálculo do ICMS. O destaque é apenas para fins de compensação entre o crédito do imposto pela entrada, e o débito do imposto pela saída. Poderá ser de 18%, 180% ou 1.800%, o resultado será sempre igual. Para saber o valor do imposto embutido na base de cálculo é preciso fazer um cálculo por dentro como segue: em uma mercadoria que custa R$100, R$18 corresponde ao valor do ICMS. Logo no valor da mercadoria de R$82 deve incidir a alíquota de 18%, ou seja, o valor do imposto embutido no preço é de R$14,76 e não de R$18 ensejando uma indevida exclusão de R$3,24 a mais em cada operação. O tombo no Tesouro nacional é bem maior do que se supõe.
Essa injurídica tese alastrou-se para exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, e do valor das contribuições sociais da sua própria base de cálculo em uma sucessão de equívocos intermináveis.
Como a tese nada tem de jurídico não há um critério uniforme para proceder as exclusões. Exclui-se em um caso, e inclui-se noutro caso como se fosse um jogo de loteria..
De forma incoerente o STF manteve a inclusão da CSLL na base de cálculo do Imposto de Renda que tem como fato gerador o acréscimo patrimonial. O STF acabou criando a estranha figura de uma despesa integrando a base de cálculo do IR que tem como fato gerador o acréscimo patrimonial. O Ministro Marco Aurélio na ocasião alertou para incoerência da tese: o valor da CSLL é ao mesmo tempo uma despesa para quem o paga, e uma receita que se agrega à base de cálculo do IR. Foi voto vencido por ser coerenhte com a tese-matriz!
A perda arrecadatória da União não para por aí.
Empresários vitoriosos na tese da exclusão estão pleiteando a restituição do PIS/COFINS acrescido de juros e correção monetária.
Essa tese da restituição, além de injurídica é imoral, pois o empresário nada pagou a título de contribuição social, inteiramente repassado a consumidores finais que seriam os verdadeiros destinatários da restituição, nos termos do art. 166 do CTN.
Quando você pensa que as teses filhotes chegaram ao fim, eis que surge a exclusão do valor do IBS/CBS na base de cálculo do ICMS.
Alguns estados da Federação optaram pela exclusão enquanto que outras optaram pela inclusão, conforme se verifica das soluções de consulta.
O IBS e a CBS são tributos calculados por fora, pelo que não haverá discussão quanto a exclusão dos respectivos valores das suas bases de cálculo. O valor destacado pertence ao fisco devendo ser recolhido no prazo legal sob pena do crime de apropriação indébita.
Todavia, enquanto perdurar a vigência do ICMS até o exercício de 2032, a discussão sobre a exclusão dos valores do IBS/CBS da base de cálculo do ICMS perdurarão.
Entranho país em que enquanto o Executivo e Legislativo sugam parte de riqueza produzida por particulares muito além da capacidade contributiva de cada um, o Judiciário impõe a perda arrecadatória de bilhões de reais anualmente.
A cada decisão judicial que impõe subtração da receita compulsória é feito um aumento tributário, inaugurando uma sucessão de espiral de aumento tributário. É por isso que o
atual governo elegeu como política tributária o aumento de tributos a cada 37 dias, sem que isso refletisse na melhoria de serviços públicos essenciais prestados pelo Estado.
SP, 5-1-2026.
* Texto publicado no Migalhas, edição nº 6.261, de 6-1-2026.
Quem é o autor: Kiyoshi Harada
Com mais de 50 anos de experiência na área jurídica, Dr. Kiyoshi Harada é um dos nomes mais respeitados do Brasil e da América Latina no campo do Direito Tributário e Direito Financeiro. Além de ser autor de 43 livros jurídicos e mais de 750 artigos e monografias, é coautor em 58 obras coletivas, jurídicas e interdisciplinares.
🏅 Currículo resumido do professor Kiyoshi Harada:
- Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da USP (1967)
- Especialista em Direito Tributário pela USP (1968)
- Especialista em Ciência das Finanças pela USP (1969)
- Mestre em Direito Processual Civil pela UNIP (2000)
- Professor de Direito Administrativo, Tributário e Financeiro em diversas instituições de ensino superior
- Ex-Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo
- Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas
- Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário (Ibedaft)
Reconhecido por sua capacidade de traduzir questões complexas em linguagem objetiva e por seu compromisso com a construção de um sistema tributário mais justo e eficiente, Harada é também presença constante em seminários e congressos nacionais e internacionais.