Jurista Kiyoshi Harada

Sumário: 1 Introdução. 2. Principais alterações da nova lei. 2.1 Exigência do dolo específico. 2.2 Titularidade da ação judicial apenas do Ministério Público. 2.3 Prazo de suspensão de direitos políticos. 2.4 Prazo de prescrição. 3 Exame da decisão do STF proferida no ARE nº 843.989 acerca da aplicação da nova lei. 4 Considerações finais.

1 Introdução

A Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, conhecida como lei de improbidade administrativa, veio à luz para por cobro às irregularidades praticadas por agentes públicos no exercício do mandato, cargo ou função pública na administração direta, indireta ou funcional. Ela nunca foi vista com bons olhos pela classe política.
Logo no início de sua vigência o PTN ingressou com ação direta de inconstitucionalidade alegando vício do procedimento legislativo.
A medida liminar foi rejeitada e no mérito foi julgada improcedente (ADI nº 2122 MC-DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 19-3-2004).    Seguiram-se tentativas de sua alteração até que sobreveio a Lei nº 14.230, de 25-10-2021, impulsionada pelo falacioso argumento de que havia necessidade de destipificar a infração em sua modalidade culposa que vinha colocando em risco os direitos políticos de agentes públicos que, por desconhecimento jurídico, vinham cometendo infrações por negligência, imprudência ou imperícia.
Na verdade, o objetivo dos legisladores era o de contornar, evitar ou suavizar a aplicação da pena de suspensão de direitos políticos.

2 Principais alterações da nova lei.

Iremos analisar de forma sucinta as principais alterações que flexibilizam a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa.

2.1 Exigência de dolo específico

As possíveis hipóteses de modalidade infracional culposa previstas no art. 10 da Lei foram eliminadas.
Agora se exige o dolo específico do agente para a caracterização da infração político-administrativa. Não basta o dolo genérico, exigindo-se uma finalidade especial associada à conduta livre e consciente do agente público de se enriquecer, de lesar o erário e de atentar contra os princípios da administração pública.

2.2 Titularidade da ação judicial apenas do Ministério Público

Parece óbvio que essa exclusividade do órgão ministerial na instauração de ação por ato de improbidade prevista no art. 17, com afastamento do ente político lesionado representa um sério obstáculo à apuração das infrações previstas nos arts. 9º, 10º e 11º da Lei.
Ao afastar a legitimidade da pessoa jurídica de direito público interno lesionada em seus bens, a norma padece do vício de inconstitucionalidade. 
Aliás, o STF na sessão o dia 25-8-2022 os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Roberto Barroso e Rosa Weber seguiram o voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes pela inconstitucionalidade. Os Ministros Nunes Marques e Dias Tóffoli divergiram. A sessão foi retomada no dia 31-8-2022, quando foi declarada a inconstitucionalidade do art. 17, restabelecendo a legitimidade ativa concorrente dos entes políticos e, também, das pessoas jurídicas lesionadas, A decisão foi tomada por maioria de votos (ADI nº 7042 e ADI nº 7043). Nessas ADIs foi igualmente definido que não há obrigatoriedade para que a administração pública defenda o agente público em processos de improbidade administrativa, podendo fazê-lo se houver previsão legal.

2.3 Prazo de suspensão de direitos políticos

Nas infrações previstas no art. 11 que são as mais recorrentes (atentados aos princípios da administração pública) não há mais a pena de suspensão de direitos políticos (art. 12, III).
Nos casos dos arts. 9º e 10 os prazos que eram de 8 a 10 anos e de 5 a 8 anos, respectivamente, passaram a ser de até 14 anos e até 12 anos, respectivamente (art. 12, I e II).
Só que, agora, ficou a critério do juiz fixar esses prazos à sua discrição que poderão ser de 1, 2, 3, 4, 5 até 12  ou 14 anos, conforme a hipótese. Não há mais parâmetro legal na dosagem do prazo de suspensão dos direitos políticos a ser aplicado em cada caso concreto.
E mais, na forma do § 1º, do art. 12 a sanção da perda de funções públicas nas hipóteses dos incisos I e II (arts. 9º e 10) somente atinge o vínculo da mesma qualidade e natureza que o agente público detinha com o poder público na época do cometimento da infração. 
Um prefeito que tiver cometido infração ficará ileso se for eleito governador. É verdade que a hipótese do inciso I (art. 9º) permite que ao juiz, em caráter excepcional, estendê-la aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração. Só que isso é muito vago e impreciso, além de subjetivo. Eventual extensão da sanção ao novo vínculo será sempre objeto de recurso e o tribunal terá que lidar com esse mesmo conceito vago e impreciso, gerando uma sucessão de recursos intermináveis.   Outrossim, nos termos do § 10, do art 12, para efeito de contagem do tempo de sanção da suspensão dos direitos políticos, computa-se retroativamente o intervalo de tempo entre  decisão colegiada e o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Com tamanho casuísmo, praticamente ficou abolida a pena de suspensão de direitos políticos

2.4 Prazo de prescrição

O prazo de prescrição era de cinco anos após o término do mandato, cargo em comissão ou de função de confiança conforme art. 23 da Lei.
Com a nova redação conferida a esse artigo 23 pela Lei nº 14.230/2021, a ação de responsabilização prescreve em 8 anos, contados a partir do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.
Visível o encurtamento do prazo prescricional em prejuízo da administração pública.
O § 4º, do art. 23 prevê 5 hipóteses de interrupção de prescrição:

§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:
I – pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;
II – pela publicação da sentença condenatória;
III – pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência;
IV – pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência;
V – pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência.

Outrossim, prescrevem os §§ 5º a 8º:

§ 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo.
§ 6º A suspensão e a interrupção da prescrição produzem efeitos relativamente a todos os que concorreram para a prática do ato de improbidade.
§ 7º Nos atos de improbidade conexos que sejam objeto do mesmo processo, a suspensão e a interrupção relativas a qualquer deles estendem-se aos demais.
§ 8º O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto no § 5º deste artigo.” (NR)

    Interrompida a prescrição por quaisquer dos motivos alinhados no § 4º, o prazo recomeça a correr pela metade do prazo previsto no caput, o que equivale dizer pelo prazo de 4 (quatro) anos.
Com a parafernália de recursos que o sistema jurídico-processual  permite é muito fácil a consumação da prescrição intercorrente. 
Não há previsão legal de interrupção do lapso prescricional motivada pela suspensão dos processos decorrentes do reconhecimento de repercussão geral pelo STF.
No RE nº 843.989 o Ministro Alexandre de Moraes reconheceu a repercussão geral (Tema 1.199) no caso evolvendo o INSS e determinou a suspensão dos recursos especiais em que suscitada, ainda que por simples petição, a aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021.
Examinando os embargos declaratórios interpostos pelo Procurador Geral da República, o Ministro Relator, Alexandre de Moraes, reconhecendo que o decurso de tempo necessário para análise das questões postas no Tema 1.199 poderia acarretar a extinção de milhares de processos pela aplicação da prescrição intercorrente, acolheu os embargos declaratórios com efeitos infringentes para determinar a suspensão do prazo prescricional nos processos com repercussão geral reconhecida, pois, nesses casos, não estaria havendo inércia estatal ou negligência do titular da ação.

3. Exame da decisão do STF proferida no ARE nº 843.989 acerca da aplicação da nova lei No julgamento do dia 18-8-2022 o STF decidiu que a nova Lei, Lei nº 14.230/2021, não pode ser aplicada a casos de infrações culposas nos processos em que houve condenações definitivas e processos em fase de execução das penas.
   Decidiu, também, que o novo regime prescricional não é retroativo e que os prazos passam a contar a partir de 26/10/2021, data da publicação da nova lei.
   São as seguintes as teses fixadas sob a sistemática da repercussão geral:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021que prescreve a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei (ARE nº 843.989. DJe de 12-12-2022).
Dessa forma, perde relevância jurídica a acirrada discussão doutrinária que se travou em torno da aplicação retroativa da lei no âmbito do Direito Administrativo Sancionador. O V. Acórdão retrorreferido, proferido em sede de repercussão geral, bem distinguiu o Direito Penal do Direito Sancionador, reservando a retroação da lei benigna apenas ao campo do Direito Penal.

4. Considerações Finais A Corte Suprema exige para a caracterização das infrações previstas nos artigos 9º, 10 e 11 o dolo específico, isto é, a presença do elemento subjetivo do dolo, porém, a abolição da modalidade culposa não retroage em virtude do art. 5º, XXXVI da CF, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, nem durante o processo de execução das penas e seus incidentes.
   Em relação a processos pendentes de julgamento, uma vez constatada a inexistência de dolo específico, impõe-se a extinção do processo, porque não poderia aplicar uma norma já revogada.
   Decidiu-se, também, que o novo regime prescricional é IRRETROATIVO.
   Afastou-se o princípio constitucional da retroação benigna, porque prevaleceu a tese do Ministro Relator, Alexandre de Moraes, no sentido de que a Lei de Improbidade Administrativa situa-se no âmbito do direito administrativo sancionador, e não na esfera do direito penal.
   O Ministro André Mendonça sustentou a tese da possibilidade de ingressar com ação rescisória das sentenças condenatórias por ato de improbidade na modalidade culposa, para reverter o julgado, porém, não foi acompanhado pela maioria dos ministros.
   Por fim, esta lei, elaborada e aprovada no interesse próprio dos legisladores, flexibiliza a aplicação da Lei de Ficha Limpa.
   Agentes políticos condenados em primeira e segunda instâncias, sem trânsito em julgado, por prática de atos atentatórios contra os princípios da administração pública previstos no art. 11, principalmente, na modalidade mais usual do inciso I (desvio de finalidade), poderão concorrer ao pleito eleitoral.
   Por derradeiro, cumpre assinalar que sob a falaciosa capa de endurecimento da sanção política ao aumentar o prazo de suspensão para até 14 anos, os espertos legisladores introduziram condicionamentos casuísticos que inviabilizam a efetiva aplicação dessa pena de suspensão de direitos políticos.
   A Lei 14.230/2021, não só padece dos vícios de inconstitucionalidade por afronta ao princípio da razoabilidade, um limite imposto à ação do próprio legislador, por ser fruto de legislação em causa própria, como também, esvazia em parte da finalidade da Lei de Improbidade Administrativa à medida que abole a pena de suspensão de direitos políticos nos casos de infrações previstas no art. 11 da Lei que são exatamente as hipóteses mais recorrentes.

• Quem é Kiyoshi Harada
• Com mais de 50 anos de experiência, dr. Kiyoshi Harada é um dos nomes mais conceituados em Direito Tributário e Direito Financeiro na América Latina. É autor de inúmeras obras jurídicas e professor de Direito Administrativo, Tributário e Financeiro em diversas instituições de ensino superior. Especialista em Direito Tributário e Ciência das Finanças, é Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas e ex-Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
• Bacharel em Direito pela FADUSP, em 1967
• Especialista em Direito Tributário pela FADUSP, em 1968
• Especialista em Ciência das Finanças, pela FADUSP, em 1969
• Mestre em Direito pela UNIP em 2000
• Professor de Direito Administrativo, Tributário e Financeiro em diversas instituições de ensino superior
• Autor de 43 obras jurídicas e de mais de 750 artigos e monografias; co-autor em 58 obras coletivas jurídicas e não-jurídicas
• Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo
• Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas
• Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário (Ibedaft)