Paulo Henrique Cremoneze Advogados – Machado e Cremoneze
Brevíssima Introdução
Tema recorrente do meu exercício profissional cotidiano e ininterrupto desde
1993, a avaria grossa é o objeto de estudo da minha tese de doutoramento em Direito Civil
na Universidade de Coimbra.
Aprovado o projeto de tese e concluídos os créditos, encontro-me na fase de
investigação e a cada dia me deparo com novidades a respeito desse antigo e conhecido
assunto, que tanto me seduz e, ao mesmo tempo, causa indignação.
Há muito que critico acidamente os abusos nas declarações de avaria grossa e
chamo a atenção sobre a necessidade do enfrentamento da causa antecedente para saber se
um caso merece ou não o selo de avaria grossa;
Agora, essa velha crítica e revigorada e animada pelos estudos coimbrãos e a
inserção de conceitos como estado de necessidade e abuso de direito.
Por isso, neste modesto artigo aproveito parte substancial do meu projeto de tese e
antecipo o discurso que informará a futura defesa.
Estou absolutamente convicto de que os abusos nas declarações devem ser
firmemente combatidos por quem de direito, os donos de cargas e seus segurados, bem
como o anacronismo dessa figura, que não mais se ajusta ao Direito contemporâneo,
sobretudo quando considerada a melhor inteligência da responsabilidade civil.
1 O autor é advogado, doutorando em Direito Civil pela Universidade de Coimbra, mestre em Direito
Internacional Privado pela Universidade Católica de Santos, especialista em Direito dos Seguros pela
Universidade de Salamanca e Universidade de Montevidéu, acadêmico da Academia Nacional de Seguros e
Previdência e autor de livros de Direito dos Seguros e de Direito dos Transportes.
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É disso que pretendo tratar neste estudo e espero ser feliz, oferecendo em boa-fé
alguma contribuição para o fomento do Direito Marítimo, naquilo que se relaciona ao
Direito Civil, ao Direito Processual Civil e, de modo especial, ao Direito dos Seguros.
Espero ser minimamente feliz neste bom propósito, sendo certo que a
preocupação maior é a de valorizar a imputação de responsabilidade civil integral do
transportador marítimo de cargas, causador de danos e prejuízos.
Palavras-chave: Avarias. Avaria Grossa. Avaria Simples. Mutualismo. Navegação.
Sacrifício heroico. Convenções Internacionais. Repartição de prejuízos. Conduta danosa.
Estado de necessidade. Causalidade adequada. Causa antecedente. Imputação de
responsabilidade. Reparação Civil Integral. Anacronismo normativo.
II
Longa introdução: a avaria grossa e a importância do seu estudo
Paradigmas e paradoxos, causa antecedente e abuso de Direito
Defesa incondicionada no princípio da reparação civil integral
A avaria grossa é um antigo instituto de Direito Marítimo, de reconhecimento
universal. Consiste na avaria deliberadamente causada pelo comandante de navio
cargueiro, diante de veraz estado de necessidade, com objetivo nobre de evitar males
maiores. Sacrifica-se, por exemplo, parte das cargas a bordo para proteger pessoas, o meio-
ambiente, a embarcação e a maior quantidade possível de outras cargas. Esse sacrifício é
considerado heroico e tem como principal efeito a repartição dos prejuízos entre todos
interessados da viagem. Todos responderão proporcionalmente aos seus interesses
econômico-financeiros. A ideia nuclear é esta: se todos perderem um pouco, ninguém
perderá demais. Há nisso algo de mutualismo, que é um dos princípios do negócio de
seguro.
Muitos estudiosos dizem que a avaria grossa influenciou a gênese do contrato de
seguro. Por isso, ela é também chamada de avaria comum. O que a distingue da avaria
simples não é sua gravidade ou sua extensão material, mas a voluntariedade. Sua
declaração é prerrogativa do comandante do navio e, como tal, ato unilateral. Inicialmente,
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a não adesão pelos interessados, donos de cargas, implica ônus pesados. Nota-se, porém,
abuso na quantidade de declarações em todo o mundo, e muitos dos sinistros sob seu signo,
quando regulados atentamente, revelam-se de outra ordem, típicas avarias simples, com a
consequente imputação de responsabilidade ao transportador e dever de reparação civil
integral dos prejuízos.
A cuidadosa decantação do estado de necessidade e o estudo da causa
antecedente são vitais para o reconhecimento ou não da avaria grossa como tal. O estado
de necessidade há de ser sempre induvidoso e a causa antecedente fortuita. Se a causa for
de algum modo provocada pelo próprio navio (por exemplo, falha de manutenção dos
equipamentos de bordo), a declaração de avaria grossa poderá e deverá ser desqualificada,
com significativa mudança no regime de responsabilização civil.
Neste artigo será feito o estudo sobre estado de necessidade (causa antecedente) e
o princípio da reparação civil integral, com a proposta de se considerar anacrônica a figura
da avaria grossa e a proposta de sua extinção dos ordenamentos jurídicos, dado o
exuberante domínio do estado da técnica da navegação. Muito se aproveitará a experiência
profissional como advogado de seguradoras de cargas em procedimentos administrativos e
litígios judiciais em alguns dos maiores casos de avaria grossa (ou pseudo avaria grossa)
do mundo.
Dada a pouca produção científico-acadêmica sobre o assunto, presume-se,
legitimamente, que o estudo será pioneiro em não poucas medidas. A intenção é interligar
disciplinas: Direito Civil, Direito Empresarial e Direito Marítimo. Especificamente sobre o
Direito Civil, o assoalho será o trato do estado de necessidade e, depois, da
responsabilidade civil. A proposta maior será a demonstração do anacronismo da avaria
grossa e de seu não cabimento atualmente.
O que se pretende neste artigo, não escondo, é a defesa da extinção da avaria
grossa ou, ao menos, a exigência de maior rigor nas declarações feitas unilateralmente
pelos comandantes de navios cargueiros. Com isso, a justa e necessária defesa dos
legítimos direitos e interesses dos donos de cargas e seus seguradores, não raro reféns de
circunstâncias das quais não são causadores mínimos, apenas vítimas. Daí o trato do estado
de necessidade e do abuso de direito.
O artigo, com pretensão e ser futura tese, defenderá o anacronismo do conceito de
avaria grossa, porque distante do atual estado da técnica da navegação e do Direito Civil
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contemporâneo, especialmente na parte que trata da responsabilidade civil dos
manejadores de fontes potenciais de danos e/ou exercentes de atividades de riscos.
O desejo é o de amalgamar o Direito Civil, o Direito Marítimo e o Direito dos
Seguros, diretamente. E todos ao Direito Processual Civil que, no Brasil, é o responsável
pela normatização do instituto.
A responsabilidade civil é um dos temas mais importantes do Direito Civil, com
imediato reflexo no Direito do Seguro. Não há dúvida, portanto, de que é mesa para
discussões intensas e debates acalorados. Um ramo em evolução constante; primeiro com
as fontes mediatas, a Doutrina e da Jurisprudência, depois com a fonte imediata, a lei.
Dentro desse tema vastíssimo um subtema se destaca: a responsabilidade civil do
transportador (internacional) marítimo de carga. O que nos leva a destacar esse assunto que
ultrapassa os limites do interesse puramente jurídico (se é que existe semelhante coisa) são
também as razões históricas, econômicas e sociais que os enlaça. Não que outros temas não
tenham também as suas; evidente que têm. Só carecem de certas peculiaridades distintivas,
as quais, não obstante nada digam à primeira vista de especialmente interessante, num
segundo passar de olhos, como nos clássicos da literatura que relemos com redobrado
prazer, passam então a nos revelar, numa fenda despretensiosa, um abismo de nuances
imprevistas.
Diferenciada, a natureza do contrato internacional de transporte marítimo de
carga, seu influxo em outros segmentos pede um estudo constante, voltado à praticidade e
efetividade do exercício do Direito. Afinal, temos diante de nós uma atividade bastante
ampla, que nos permite navegar não só pelo espaço, mas também pelo tempo.
O transporte marítimo de cargas preserva sua essência, sem deixar-se atropelar
pelas mudanças; mas também não as rejeita; adapta-se a elas, toma-lhes o que convém e,
ao fim, visto mais de perto, esse objeto de estudo, apalpado, sentido, farejado, permite que
dele se extraia como que o odor da antiguidade, a praticidade do presente e a docilidade ao
futuro.
Ora, fala-se hoje em uma nova cosmovisão do fenômeno jurídico, na necessidade
de fazer uma leitura sistêmica, de tratar de forma diferenciada a responsabilidade civil,
com novas expressões para os atos-fatos em geral. Sabendo disso, como encarar o estudo e
a aplicação do Direito em relação a um negócio jurídico de caráter tradicional, mas sempre
renovado; tão antigo e, ainda assim, tão novo?
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Por ocasião da exposição do tema “Nova Fronteira do Direito de Danos”, curso de
especialização em Direito do Seguro da 45ª. Edição do Curso de Pós-Graduação em
Direito da Universidade de Salamanca, o grande professor colombiano Carlos Ignácio
Jaramillo em sala de aula, no dia 19 de junho de 2019, disse o seguinte: “há um grande
paradoxo, porque quando se fala em modernidade, fala-se em antiguidade; que na leitura
do passado, encontram-se as raízes do presente e a visão segura do futuro”.
E não há como discordar. As coisas de fato são assim. É justamente o balanço
entre presente e passado, o sopesar prudente de suas mais significativas distinções, que nos
fornece as respostas para o futuro.
Segundo o professor, o Direito de Danos (entenda-se, a responsabilidade civil)
exige hoje “uma abordagem social, mais ampla e conectada ao constitucionalismo”.
Abordagem especialmente cara quando se fala de responsabilidade civil do transportador
internacional marítimo de cargas em relação ao Direito do Seguro, notadamente a parte que
trata do ressarcimento em regresso do segurador sub-rogado na pretensão original do seu
segurado, o dono da carga danificada durante um transporte imperfeitamente executado.
O objetivo aqui é, sobretudo, mostrar um fascinante paradoxo, despertar o
interesse pelo improvável: um país que, a despeito de há tanto tempo se ver mergulhado
em problemas sociais, pode realmente ser modelo de justiça num segmento tão complexo,
como a responsabilidade civil do transportador internacional marítimo de cargas e o dever
de ressarcimento em regresso integral ao segurador sub-rogado; assuntos nos quais se
unem, dedo a dedo, em inquebrantável vínculo de amizade, o Direito Marítimo, o Direito
de Danos, o Direito Civil, o Direito Internacional Privado e o Direito do Seguro.
Enfrentar a avaria grossa com os olhos do Direito Civil é parte integrante desse
esforço em defesa da imputação de responsabilidade integral ao causador do dano.
E dizer que neste sentido o Brasil ostenta tão exemplar ordenamento não é coisa
que se deva a patriotismos ou coisas do gênero. Absolutamente. A fé católica nos traz uma
visão menos afeita a exageros patrióticos; instiga no peito do fiel um vislumbre da beleza
que há na ideia de universalidade — desde que pela cruz. Além disso, a origem europeia
nos faz conectados, pelo espírito dos tempos idos, ao mais importante dos continentes,
como se fosse o nosso próprio.
Nossa motivação está fundada na racionalidade, no empirismo vital da profissão,
na defesa dos princípios fundamentais do negócio de seguro e do princípio da reparação
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civil integral. E assim nesta matéria comungamos ao compasso duma liturgia da amplitude
e integralidade da reparação civil, afigurando-nos inaceitável, e nada menos que
inaceitável, a proteção dirigida justamente àquele que causa danos.
Outro detalhe a se trabalhar é a constatação de que o ressarcimento do segurador
sub-rogado não finda em sua pessoa, residindo a função social da atuação no princípio do
mutualismo.
Essas normas limitadoras (e a avaria grossa carrega enorme elemento disso)
podem o quanto queiram ser construções políticas ou econômicas. Mas não essencialmente
jurídicas. Por chocar-se com o direito natural, por ferir o sentimento humano de justiça,
acabam perdendo sua razão de ser, ainda que se enfeitem pelo pragmatismo do dia. Não
que a política e/ou a economia não possam influenciar o Direito; evidente que podem,
tanto é que acabam por fazê-lo em alguma medida. Só não podem ser o seu coração, o
centro de sua existência.
Nesse contexto é de se enfrentar, com ânimo de legião romana, as declarações de
avarias grossas; enfrentamo-las, de gládio em punho, com base na experiência jurídica
brasileira, a nosso ver mais saudável que as de outros ordenamentos jurídicos. Mesmo
aqueles com tradição jurídica mais robusta e sólida. O sistema legal do Brasil não
recepciona nenhuma Convenção Internacional de Direito Marítimo. E esse detalhe, esse
magnífico dar de ombros às modas globalizantes, neste caso, mas não só nele, faz
diferença no trato com a responsabilidade civil: cria uma blindagem frente à
concupiscência politiqueira, não raro submissa a interesses menos nobres.
Nesse esforço, especialmente relevante a doutrina civilista portuguesa, que é
bastante densa, sobre o estado de necessidade, pois é dela que se extrairão os argumentos
para se sustentar a causa antecedente de um sinistro marítimo rotulado como avaria grossa.
A depender da causa antecedente, se ou não fortuita, e da análise do veraz estado de
necessidade é que se poderá ou não converter avaria grossa em simples.
Os efeitos da conversão são profundos. Em vez da justificação do dano voluntário,
a configuração do ato ilícito. Em vez da repartição proporcional de prejuízos, a imputação
integral de ônus ao transportador marítimo.
A declaração de avaria grossa tem um corpo e que faz o papel de instrumento de
negócio jurídico. Portanto, em nosso modesto entender, é em não poucas medidas abusiva
e como tal há de ser tratada pelo Direito.
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Porque as cláusulas unilaterais impostas por transportadores nesses instrumentos
de adesão, que são os contratos de transporte marítimo, quando não tidas por abusivas,
eivadas de assimetria jurídica, adquirem um irrespirável eflúvio de ineficácia, de
invalidade ou, tão apenas, de nulidade. A visão brasileira permitiu tratar da
responsabilidade civil do transportador com o rigor do equilíbrio. E então, marcada pelos
princípios fundamentais do Direito e pela função social das obrigações, premia a vítima do
dano ou o segurador dela, jamais o autor do ilícito.
O Brasil não reconhece o dirigismo contratual. Seu ordenamento, suas leis, suas
decisões judiciais esvaziam o efeito dessas cláusulas, tiram-nas quase que à ponta da faca,
porque, no caso do transporte marítimo, são estranhamente onerosas a embarcadores e
consignatários de cargas, porém estranhamente benéficas a transportadores e afins.
Cláusulas feito as de “eleição de foro”, de “compromisso” arbitral e de limitação de
responsabilidade, por exemplo, não vigem no Brasil.
Portugal também não reconhece o dirigismo contratual e as cláusulas abusivas,
sendo que no campo específico do Direito dos Transportes, notadamente sua porção
maritimista, porém, as cláusulas de limitação de responsabilidade, das quais as que tratam
da avaria grossa, são espécies, sofrem influência do Direito Europeu e das Convenções
Internacionais, com consequente abrandamento.
O confronto das visões jurídicas do Brasil e de Portugal ajudará na elaboração dos
argumentos em favor da adequação da avaria grossa ao tempo atual e, depois, de sua
extinção.
Longe de casuísmo jurídico, essa forma de encarar o Direito, já antiga no Brasil,
preserva também sua aptidão à vanguarda, ajustando-se como luva à mão ao modo como
se deve interpretá-las ainda hoje. Justo é premiar o acesso à jurisdição, garantia
constitucional fundamental em quase todos os sistemas legais do mundo ocidental, e o
princípio da reparação civil integral, um dos principais objetos de estudo deste trabalho —
senão o verdadeiro centro dele.
A coisa muda quando o protagonista do interesse é o segurador sub-rogado na
pretensão original do dono da carga, segurado de apólice de seguro de transporte
internacional de carga. Pois, se tal dinâmica já se ergue como uma clara injustiça em
relação ao dono da carga, obrigado a aceitar a abusividade das disposições unilaterais do
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transportador, quem dirá ao segurador, que é nem parte do contrato de transporte, nem
pôde anuir com nada.
Ela jamais lhe poderá ser oponível; primeiro porque isso seria simplesmente
contrário à lei brasileira, simpática à ideia de voluntariedade, segundo porque a mera
formulação da hipótese já aponta uma injustiça plena e radiante. Dois pontos que se
desenrolarão nas linhas seguintes, ao jeito dum tecido que se desfaz.
Sendo o mercado segurador quem arcará com a conta final, ainda mais pertinente
é o enfrentamento da avaria grossa, a fim de não se ver preso por aquilo do qual não é
parte, o transporte de cargas.
É preciso dizer: nisso o sistema legal brasileiro é digno de reconhecimento.
Defende, e muitíssimo bem, os princípios do mutualismo, da autonomia da vontade, do
ressarcimento e da reparação civil integral. Faz do Brasil um país com uma abordagem do
Direito Marítimo a qual, além de interessante em si mesma, se mostra, principalmente,
como justa e orientada à luz de princípios como os da proporcionalidade, isonomia,
equidade e razoabilidade, guiada por um aroma mais íntimo aos olfatos jusnaturalistas.
É a partir daí que trataremos do direito de regresso do segurador sub-rogado
contra o transportador marítimo de cargas inadimplente. Sempre à vista do princípio da
reparação civil integral, sempre mostrando a necessidade de tratar de maneira mais
condizente com o Direito Atual os temas que ligam Direito de Danos, Direito Marítimo e
Direito do Seguro, em reconhecimento à visão social no seio de uma sociedade marcada
por danos e responsabilidades.
Repaginar a avaria grossa é necessário. É, antes de tudo, correto. Por isso, tudo
aquilo que se tem contra as cláusulas restritivas de direitos, quando impostas unilateral e
abusivamente, e em favor da reparação civil integral importarão significativamente.
O diálogo entre o sistema brasileiro e o português (europeu, a reboque) se fará
presente em toda a tese e constituirá a conclusão.
Em resumo:
O objeto da investigação é a avaria grossa, figura própria do Direito Marítimo,
sob a perspectiva do Direito Civil, notadamente o estado de necessidade, que compõe seu
conceito, é a responsabilidade do transportador marítimo (de cargas), seu declarante. A
razão de ser dessa escolha é o exercício prático-profissional que reclama abordagem
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acadêmica. A avaria grossa talvez não faça sentido nos dias de hoje e sua permanência ou
não reclama densa reflexão.
Sobre o estado da arte na matéria, pode-se dizer que há na comunidade
internacional certo acomodamento. Por se tratar de instituto antigo e que precede ao
próprio negócio de seguro(s), por exemplo, pouca gente se dispõe ao seu enfrentamento.
Dela reclama-se muito dos seus efeitos, das injustiças econômico-financeiras que implica,
mas pouco se faz para a promoção de efetivas mudanças quanto aos abusos nas declarações
ou, mesmo, como será proposto na tese, sua extinção (por anacronismo e
incompatibilidade com a visão atual em quase todo o mundo da responsabilidade civil em
relação às atividades consideradas fontes de riscos). A visão puramente maritimista da
avaria grossa é insuficiente para a legítima proteção dos direitos e interesses dos donos de
cargas e seus seguradores. Esse acomodamento, erradamente chamado de tradição, impede
o debate fecundo e a evolução dos arquétipos do tema. Definitivamente, a solução
dispensada até agora não nos serve e a natureza especial do transporte marítimo de
cargas não é justificativa para a não aplicação das figuras legais do Direito Civil. A
proteção da avaria grossa tem mais a ver com os interesses militares dos EUA e do Reino
Unido do que com o Direito (por serem países protagonistas de guerras, protegem
compreensivelmente sua indústria naval e os armadores em geral. Logo, influenciam as
convenções internacionais de Direito Marítimo e protegem, não raro exageradamente, os
armadores e os transportadores marítimos em geral). A solução para o assunto é a
abordagem civilista.
Os objetivos propostos este artigo são estes: 1) explicar a avaria grossa, sua
história e importância; 2) analisar como ela é encarada hoje e como deveria ser doravante;
3) tratar detalhadamente o estado de necessidade; 4) escrutinar a causa antecedente do ato
de avaria grossa como algo válido ou não para sua justa declaração e a responsabilidade
civil objetiva dos transportadores marítimo de cargas; 5) abordá-la sob a ótica civilista,
que é mais adequada do que a maritimista (em que pese o princípio da especialidade);
acusar academicamente os abusos nas declarações que são promovidas por armadores,
unilateralmente; 5) defender a imputação integral de responsabilidade dos transportadores
marítimos em situações de danos; 6) propor a extinção ou, ao menos, a remodelação
conceitual.
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Enfim, o aprofundamento do tema com a riqueza acadêmica a fim de melhor
balizar o tratamento profissional.
III
A essência da avaria grossa e a causa antecedente: o veraz estado de necessidade
como elemento fundamental para o evitamento de abuso de Direito.
O desejo fundamental neste estudo é o repensar o antigo e consagrado instituto da
avaria grossa, dando-lhe novos contornos e, mesmo, pugnando-se pela sua extinção, dado
seu anacronismo e descabimento com o atual domínio do estado da técnica da navegação.
Se não for dado o estudo ao presente estudo, ainda que breve, a arte de estabelecer
nova convicção, que ao menos seja instigada a dúvida, conforme o bom conselho de
Goethe: “Na verdade só sabemos o quão pouco sabemos – com o saber cresce a dúvida”
E que essa dúvida permita o repensar, algo necessário para que haja mais paridade
e simetria nos negócios de transportes de cargas e bem maior justeza quando dos danos
derivados desses mesmos negócios.
Vejamos!
Pode-se explicar, senão definir, a avaria grossa como aquela voluntariamente
causada pelo comandante do navio ou por quem se lhe fizer as vezes, diante da situação de
perigo, a fim de evitar mal maior, ou seja, proteger as pessoas, o meio-ambiente, a
embarcação e a maior parte das cargas.
Trata-se, então, de dano conscientemente causado, com vistas ao bem comum. Daí
a alcunha tradicionalmente dada de sacrifício heroico.
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Nuno Aureliano 2 , tratando do tema sob a ótica do Direito Português, diz que a
“regulação das avarias grossas ou comuns consta do CCom, que as define, no § 1º do art.
635º, como “todas as despesas extraordinárias e os sacrifícios feitos voluntariamente com
o fim de evitar um perigo pelo capitão ou por sua ordem, para a segurança comum do
navio e da sua carga desde seu carregamento e partida até ao seu retorno e descarga”.
E, ao buscar a estabilidade do Direito Marítimo e a tradição dessa figura jurídica,
o jurista português ainda afirma que a “sua distinção das avarias simples ou particulares
opera de acordo com um critério da vontade, consubstanciando uma manifestação da
solidariedade interna no Direito marítimo cuja consagração remonta, pelo menos, à Lex
Rhodia de Jactu.” 3
Não poderia concordar mais com o autor e enxergo a natureza universal do
conceito de avaria grossa, destacando que o elemento volitivo é o que a distingue da
particular. De fato, ela é provocada, diante do estado de necessidade (veraz),
deliberadamente para o evitamento de mal maior e a salvaguarda de legítimos interesses.
Sua declaração é unilateral, ato soberano do comandante do navio e o efeito
imediato é a repartição dos prejuízos entre todos os participantes da viagem marítima,
proporcionalmente aos seus interesses econômico-financeiros. E é por essa repartição,
espécie de mutualismo, que é também conhecida como avaria comum.
Então, em vez do responsável pela viagem (o transportador) responder
integralmente pelos prejuízos, haverá um rateio entre todos os envolvidos no cenário
danoso, embarcadores e consignatários de cargas (e/ou seus seguradores).
A regulação do sinistro sob o selo de avaria grossa dar-se-á segundo essa
perspectiva de rateio de prejuízos e mitigação substancial da responsabilidade do
transportador, o causador da avaria, quando não completamente excluída.
Uma vez declarada a avaria, seus efeitos jurídicos e econômico-financeiros são
imediatamente projetados, postos em marcha e de uma forma tal que se algum dos donos
de cargas se insurgir, no calor dos fatos, aos termos da declaração, poderá o transportador
aplicar sanções administrativas, incluindo a retenção de sua carga.
2 In “A Salvação Marítima”, Almedina, Coimbra: 2006, p. 78-79
3 Idem Ibidem. NOTA: o autor cita Vialard e faz comentários adicionais sobre a tradição jurídica
mesopotâmica da avaria grossa e, reportando-se a outros autores, ironiza a condição de “vaca sagrada”, ao
tempo em que acusa “uma má saúde de ferro”, que é algo que se acusa neste artigo.
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Há inegável abuso por parte dos transportadores marítimos de cargas,
especialmente os armadores, nas declarações de avaria grossa. Boa parte dos sinistros
marítimos em todo o mundo são – indevidamente – tratados como sendo casos de avaria
grossa. Esse abuso se dá porque as declarações são unilaterais e raramente questionadas no
calor dos fatos. O objetivo é sempre o de repartir os prejuízos dos danos, em vez de se
imputar a responsabilidade a quem de direito, com as consequências óbvias relativamente
às reparações integrais.
Podemos, então, nesse inegável abuso nas declarações, enxergar verdadeiro abuso
de Direito, um dos temas ligados à avaria grossa que são de nosso especial interesse.
Quando bem investigado o estado de necessidade e devidamente apurada a causa
antecedente, tem-se a forte possibilidade de se combater a avaria grossa, convertendo-a
em avaria simples, com a consequente imputação de responsabilidade exclusivamente ao
transportador marítimo, o protagonista do dano.
Este é o primeiro objetivo deste ensaio e talvez o menos difícil de se defender, eis
que esse enfrentamento já acontece no mundo dos fatos, ainda que em momento posterior
ao dos acontecimentos, dos fatos geradores das alegadas avarias grossas.
Precisamos discutir a avaria grossa e com base no estudo da causa antecedente
encarar se, de fato, uma dada situação se ajusta ou não ao verdadeiro conceito de avaria
grossa, sendo para tanto fundamental encarar o estado de necessidade. Daí a visão
civilista ao instituto de Direito Marítimo.
E a considerar a configuração ou não de estado de necessidade no caso concreto,
observar a validade ou não da declaração, fazendo-o por meio de outra importante figura
do Direito Civil, o abuso de Direito.
Sobre o estado de necessidade, ensina Ana Mafalda Castanheira Neves de
Miranda Barbosa 4 , jurista portuguesa, ensina que o “estado de necessidade
consubstancia, assim, a situação na qual uma pessoa se vê constrangida e destruir ou
danificar “coisa alheia” com o fim de remover o perigo de um dano manifestamente
superior, quer do agente, quer do terceiro”.
Evidentemente que esse estado de necessidade, no caso específico do transporte
marítimo de cargas, não pode ter sido gerado por qualquer conduta inadequada do próprio
4 In “O tríptico da exclusão da ilicitude”, Gestlegal, Coimbra: 2023, p. 156-157
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transportador, sob pena de absoluta corrupção do conceito de avaria grossa e o Direito
aproveitar quem não faz jus.
De fato, o transportador não pode se beneficiar de algo que não se enquadra no
veraz estado de necessidade, o que justificaria e justifica a avaria grossa e a repartição
proporcional de prejuízos.
É sabido que o estado de necessidade exclui a ilicitude da conduta danosa e a
depender das circunstâncias (proporcionalidade e razoabilidade entre os interesses em
enfrentamento) também o dever de indenização, mas não é menos sabido, sobretudo nos
transportes de cargas, que a necessidade, iminente, não pode ter sido gerada pelo próprio
autor do dano, ou seja, o transportador.
O trato da causa antecedente é justamente para isto: a identificação da veracidade
e da força do estado de necessidade, do seu aproveitamento ou não para a validade e a
eficácia da declaração de avaria grossa.
Já passou do tempo de donos de cargas ou seus seguradores enfrentarem, seja no
calor dos fatos, seja depois, o abuso de Direito na declaração unilateral e imotivada de
declaração de avaria grossa, inibindo ainda o poder de retenção de carga que o declarante
tem e que muitas vezes é o elemento que faz com que a comunidade de interessados na
viagem aceita uma declaração que escancaradamente não tem elementos mínimos
justificáveis.
Estado de necessidade e abuso de Direito são as expressões jurídicas poderosas
e que aqui são invocadas para evitar a proliferação indevida de declarações e defender o
princípio da reparação civil integral. Este é, repita-se, o primeiro objetivo e o que é
possível de se atingir imediatamente.
Para tanto, faz-se necessário entender a existência ou não de um direito
justificador (aqui, entendido em sentido amplo ou impróprio), cuja verificação, repita-se
por necessário, dá-se pela constatação da causa antecedente. Se a causa antecedente ao
dano voluntário não for fortuita, mas decorrente de falha do transportador, não haverá
avaria grossa, ainda que presente o estado de necessidade.
O estado de necessidade, sem a pré-figuração da fortuidade, poderá exonerar o
transportador de implicações mais severas, administrativas, porém não as de índole civil,
anunciando-se então a desqualificação da avaria grossa e a plena e integral imputação de
responsabilidade, sem a natureza mutuária no esquadrinhamento dos prejuízos.
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Ora, se a causa antecedente não for fortuita, não haverá direito justificador e,
sim, abuso de Direito.
Imagine a seguinte situação: colapso do motor do navio e o comandante se vê
obrigado a jogar no mar parte dos contêineres a bombordo a fim de manter a
navegabilidade e evitar afundamento. Estado de necessidade? Sem dúvida. Direito
justificador? Não, porque a regulação do sinistro identificou inescusável falha de
manutenção de componentes do maquinário do motor. Logo, há culpa do transportador,
que se mostrou desidioso. Então, a declaração de avaria grossa não é um ato digno e, sim,
típico de abuso de Direito.
Para essa ilustração e a melhor defesa do primeiro objetivo deste estudo que é a
parcimônia no uso da declaração de avaria grossa e, consequentemente, a possibilidade de
sua desclassificação quando caracterizado o abuso de Direito, tem-se novamente a boa
doutrina de Mafalda Miranda Barbosa 5 , que ao confrontar o Código Civil português e o
alemão, bem concluiu: “Parece-nos, portanto, que o âmbito de relevância do estado de
necessidade deve ficar circunscrito às situações em que o perigo atual gerado pela coisa
resulta de suas próprias forças, sem interferência daquele que detém sobre ela um
qualquer direito ou que tem o dever de vigiar, e bem assim às situações em que, não
estando em causa um perigo gerado pela coisa, avulta um perigo que emerge sem
interferência do sujeito contra o qual se age em estado de necessidade”.
Então, por mais que se invoquem Convenções Internacionais de Direito Marítimo,
a avaria grossa para ser veraz dependerá da análise do binômio estado de necessidade e
abuso de Direito, levando-se em alta conta a causa antecedente e o direito justificador. Em
outras e grifadas palavras: não bastará o estado de necessidade, mas saber se ele foi ou
não provocado, antes, pelo próprio transportador; não bastará o direito de declarar a
avaria grossa, mas, até por ser ato unilateral, se ela é fundada em direito justificador
ou própria de abuso de direito.
E tudo isso tem ainda mais sentido e razão quando se observa o que o Direito
brasileiro diz sobre o dever de indenizar mesmo diante do estado de necessidade, pois nem
sempre a exclusão do caráter ilícito da conduta significa a isenção do dever de reparação
integral ou proporcional do dano.
5 Op. Cit., p. 165
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Felipe Braga Netto 6 é bastante didático a respeito: “Quem pratica um ato em
estado de necessidade pratica um ato lícito (Código Civil, art. 188, II). Estamos diante de
uma excludente de ilicitude. Embora seja um ato lícito, dele decorre o dever de indenizar
(Código Civil, art. 929 e 930). O STJ reconhece que “o estado de necessidade não afasta a
responsabilidade civil do agente, quando o dono da coisa atingida ou a pessoa lesada pelo
evento danoso não for culpado pela situação de perigo” (STJ, REsp 1.278.627). O dever
de indenizar existirá, como bem frisou o acórdão, se a pessoa lesada não for culpada pela
situação de perigo. Se a pessoa que sofreu o dano for, ela própria, culpada pelo perigo,
não haverá dever de indenizar. Na grande parte dos casos a pessoa que sofre o dano não é
culpada pelo perigo, havendo a necessidade de indenizar”.
Aproveitando o que afirmou o civilista – com amparo em orientação da Corte
Superior e fundamento legal no Código Civil –, tem-se, diretamente ou por meio do que se
chama “engenharia reversa”, esta possível inferência para o caso específico da avaria
grossa: não poderá o transportador se beneficiar da declaração de avaria grossa e os efeitos
mutualísticos dela se ele mesmo for o causador da situação factual geradora do estado de
necessidade, sendo o caso se se lhe impor o dever de reparação civil do dano, ainda que
revestido administrativamente e segundo as regras de marinharia de licitude.
O segundo e maior objetivo é a proposta de sua extinção. Hoje, dado o avanço
do estado da técnica da navegação, da engenharia naval, da previsão do tempo (clima) e da
tecnologia de informação (Inteligência Artificial, em especial), parece bastante plausível a
defesa da não mais existência da avaria grossa.
Aos danos de transportes marítimos de cargas, quando não albergados pelos
conceitos de força maior, caso fortuito e de vício de origem e//ou culpa exclusiva da
vítima, há de se direcionar adequadamente a imputação de responsabilidade integral ao
único ator cabível: o transportador (armador).
Nada além, nada aquém!
Essa proposta de mudança normativa é importante porque nem mesmo o estado de
necessidade, em muitos casos, justificará a avaria grossa. A análise da causa antecedente
continuará importante para o enquadramento do primeiro objetivo do estudo, mas não para
o segundo, maior e derradeiro.
6 In “Novo Manual de Responsabilidade Civil”, 5ª ed., São Paulo: JusPodium, 2025, p. 378
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Mesmo diante da causalidade adequada e da perfeita moldura do estado de
necessidade, a extinção da avaria grossa evitará a injusta repartição, ainda que
proporcional, dos prejuízos derivados do dano voluntariamente causado para o evitamento
de mal maior.
A mudança reclamada de paradigma normativo, capaz a mudança há muito em
curso do estado da técnica, é fundamental para o não esvaziamento da visão
contemporânea da responsabilidade civil.
Sabemos todos que as sociedades de riscos emergidas após a segunda guerra
mundial exigem sistemas de responsabilização civil mais fortes, portanto, justos. A avaria
grossa não se ajusta a essa ideia e até vai de encontro aos seus propósitos sociais.
Daí a necessidade de relativização de seu emprego e, mesmo, de sua extinção.
Isso é o que há de novo ou diferente na tese, que certamente não gozará de boa
acolhida nos meios maritimistas, empresariais, profissionais e acadêmicos.
Os que militam na área do Direito Marítimo, não raro apoiados por civilistas,
defendem ardorosamente a avaria grossa e nela enxergam espécie de mutualismo positivo.
A proposta da tese será e é radicalmente oposta.
Infelizmente, há pouca literatura a respeito da avaria grossa em Portugal e no
Brasil. Mesmo nos países que mais a defendem, até por razões de defesa de Estado, Reino
Unido e Estados Unidos da América, a literatura não é robusta.
Por isso, a perspectiva civilista será muito importante e valiosa. A quadratura do
assunto pelo Direito Civil, estado de necessidade e responsabilidade integral, permitira
nova abordagem, oferecendo aos que se interessarem pelo tema diferente perspectiva com
as mesmas circunstâncias.
Como já afirmado, o propósito primeiro do trabalho será o de pugnar por mais
racionalidade e cuidado nas declarações de avaria grossa, levando-se em conta a causa
antecedente de cada sinistro marítimo e, depois, a constatação ou não de veraz estado de
necessidade, com suas implicações. O propósito maior, porém, será o de expor seu
anacronismo e sua incompatibilidade com a atual visão da responsabilidade civil e, com
isso, pleitear sua extinção.
A avaria grossa não mais se ajusta ao Direito Contemporâneo e pode e deve
deixar de existir, sendo os sinistros e os danos tratados segundo os ditames da
responsabilidade objetiva e as causas legais excludentes. Ou o transportador tem
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responsabilidade, integral ou parcial, ou não tem. Figuras justificadoras e, com todo
respeito, comodistas não podem mais subsistir, sob pena de sempre se prejudicar os
danados em injusto benefício dos danadores.
IV
Conclusão
Com o avanço da tecnologia empregada na construção de navios e na previsão das
condições climáticas e de navegação, a fortuidade não pode ser mais vista como era no
passado. Por isso, enorme parte do que se chama de tradição do Direito Marítimo não faz
mais sentido.
A navegação deixou de ser em enormes partes uma atividade envolta em muitos
riscos para ser uma atividade de risco para os outros. Trata-se de algo fundamental para o
desenvolvimento econômico global e a circulação de riquezas, porém potencial fonte de
danos às pessoas e ao meio-ambiente.
Justamente por isso, as normas da atividade têm que ser constantemente
revisitadas, atualizadas e aperfeiçoadas, não só segundo os ditames do domínio do estado
da técnica, mas segundo a atual forma de se pensar a responsabilidade civil.
Tradição e ortodoxia são valores a serem defendidos em muitas situações; no
Direito Marítimo, não. Aliás, incompreensível a insistência em descolar o Direito Marítimo
de outros ramos que são maiores e mais importantes: o Direito Civil e o Direito
Empresarial.
Nesse contexto, faz-se imprescindível o enfrentamento da avaria grossa, a fim de
se combater o constante abuso de Direito que se verifica em suas declarações.
Há casos em que a avaria grossa passa longe da ontologia dos acontecimentos e o
que se tem, em verdade, são situações típicas de avaria particular.
O estudo cuidadoso, bastante verticalizado, da causa antecedente do estado de
necessidade que informou a alegada avaria grossa é imprescindível para que os legítimos
interessados saibam se o suporte fático é ou não típico de tanto.
As consequências são conhecidas de todos nós e não podem ser desprezadas: se
houver mesmo avaria grossa, ter-se-á a repartição proporcional entre todos os interessados
na viagem marítima acidentada dos prejuízos derivados daquele dano voluntário que
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impediu mal maior (o mutualismo por excelência); se, contudo, não houver a devida
justificação, a avaria grossa deverá ser desclassificada e a conversão ao estado de avaria
particular imediatamente reclamado, para que o transportador responda integral e
exclusivamente pelos prejuízos.
A diferença entre direito justificador e abuso de Direito se revelará do devido e
zeloso tratamento dos fatos, da investigação da causa antecedente do estado de necessidade
que motivou a avaria grossa.
Se essa causa não for fortuita e, sim, provocada pelo declarante, a avaria grossa
não subsistirá, ainda que autêntico o estado de necessidade. A proposição primeira,
portanto, é o combate ao abuso nessas declarações e a busca de razoabilidade e de
proporcionalidade, colocando-se as legislações civis de cada país acima dos casuísmos das
Convenções Internacionais de Direito Marítimo.
Para além desse firme, necessário e urgente combate, a proposição segunda e
maior de extinção da figura da avaria grossa, porque absolutamente incompatível com os
modelos atuais de responsabilidade civil em todo o mundo, corretamente mais rigorosos
com aqueles que exercem atividades de riscos, potenciais fontes de danos e que não
podem, exatamente por isso e pelos regimes de responsabilização integral, serem
indevidamente beneficiados por antigas formas de tratamento do Direito.
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